¿QUÉ SON LAS ARRAS Y QUÉ TIPOS EXISTEN?
Las arras son una garantía, que puede conllevar la entrega de dinero u otra cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligación. En la actualidad, son comúnmente utilizadas en la transmisión de inmuebles configurándose como un pacto específico que las partes pueden establecer en el contrato. Por tanto, no son un contrato sino una cláusula que puede introducirse en el contrato de compraventa.
Dada su escasa regulación legal, se han ido perfilando por la doctrina jurisprudencial de los tribunales que, ante la imposibilidad de dar un concepto unitario, han venido distinguiendo tres modalidades: confirmatorias, penales y penitenciales.
Las arras confirmatorias son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. De este modo, se configuran como un anticipo o pago a cuenta del precio. Las arras penales tienen por objeto establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución duplicada en caso de incumplimiento. Constituyen un resarcimiento anticipado que no impide exigir el cumplimiento forzoso de la obligación, es decir, la venta del inmueble. Las arras penitenciales son un medio lícito de desistir las partes del contrato de compraventa mediante la pérdida o restitución doblada.
¿CUÁLES SON LAS ARRAS MÁS UTILIZADAS?
Antes de formalizar la compraventa, sería deseable que quien asesore a los contratantes pueda hacerles ver, atendiendo a las circunstancias concurrentes, si es o no conveniente la entrega de dinero en concepto de arras, y, en caso afirmativo, el tipo de ellas a utilizar. No debemos olvidar que existen alternativas como la promesa de compraventa, la compraventa con pago aplazado, la opción de compra, etc. que también podrían usarse.
No obstante, y de un modo casi inercial e irreflexivo, lo cierto es que la mayoría de las compraventas se documentan con entrega de dinero en concepto de arras penitenciales, es decir, facultando a cualquiera de los contratantes a desistir de la compraventa, perdiendo el comprador la cantidad entregada o devolviéndola por duplicado el vendedor, según establece el artículo 1.454 del Código Civil. No en vano, las arras penitenciales son las únicas que otorgan a las partes la posibilidad de dar marcha atrás, y no garantizan que finalmente la operación se lleve a efecto, motivo por el que no deberían utilizarse si la voluntad de los firmantes es asegurarse de que la compraventa no se malogre.
En todo caso, si finalmente se opta por celebrar la compraventa con la entrega de dinero en concepto arras, es aconsejable que la redacción del contrato la supervise un abogado dado que las entregadas sin mayor especificación se considerarán en principio confirmatorias. Además, según reciente doctrina del Tribunal Supremo, la mera referencia del citado artículo 1.454 en el contrato que se firme no sería suficiente para calificar de penitenciales las arras entregadas, al no acreditarse debidamente que la intención de los contratantes era otorgarse la facultad de desistir de la compraventa, motivo por el que se entendería son confirmatorias.
¿HASTA QUÉ MOMENTO ES POSIBLE DESISTIR DE LA COMPRAVENTA CON ARRAS PENITENCIALES?
Las arras penitenciales, conforme hemos expuesto en la cuestión precedente, otorgan a los contratantes la facultad de desistir de la compraventa, lo que constituye una excepción al principio general que obliga a los firmantes a respetar y cumplir lo pactado en el contrato. No obstante, mediando arras penitenciales en la compraventa de un inmueble, la cuestión que puede suscitarse es hasta qué momento es posible desistir de la operación.
El Tribunal Supremo, en otra reciente e interesante sentencia, aborda la cuestión al resolver un supuesto en el que se pactaron arras penitenciales y diferentes pagos posteriores hasta la firma de la escritura de compraventa. El comprador, tras haber abonado las arras y varios pagos a cuenta del precio, decidió dar marcha atrás asumiendo la pérdida de la cantidad que entregó en concepto de arras, pero solicitando al vendedor la devolución de las restantes cantidades.
Al respecto, considera el Supremo que el momento hasta el que se puede ejercer la facultad de desistimiento, mediando cláusula que establece la entrega de arras penitenciales, se ha de extender hasta la consumación del contrato, esto es, la firma de la escritura pública, ya que las partes no han expresado nada distinto y la entrega del inmueble a la compradora no se ha producido. Por este motivo se estima el recurso y condena al vendedor a la devolución de las cantidades que el comprador le entregó con posterioridad a las arras.
DURANTE EL ESTADO DE ALARMA POR EL COVID-19: ¿CABE RECUPERAR LAS ARRAS QUE ENTREGUÉ PARA COMPRAR UN PISO?
El acuerdo alcanzado para la compra de una vivienda suele documentarse con la firma de un contrato privado de compraventa. Lo habitual es que entregue una cantidad en concepto de arras, y se establezca un plazo para que las partes formalicen ante notario la compraventa. Muchos de estos contratos se formalizaron antes de que aconteciera la crisis sanitaria que padecemos con motivo del COVID-19; pero el plazo para firmar en Notaría es próximo. En esta coyuntura cabe preguntarse si es posible recuperar las arras que se pagaron para comprar un piso.
Si atendemos al RDL 463/2020, en su disposición adicional cuarta, los plazos pactados en el contrato de arras para el otorgamiento de escritura pública quedaron suspendidos hasta la conclusión del estado de alarma; por lo que nos encontramos ante un dilema: por un lado, el computo de plazo está suspendido por real Decreto Ley, por lo que no debería afectar en sí mismo al cumplimento del contrato de arras; pero por otro lado, al generarse una incertidumbre acerca de la duración y consecuencias más allá de lo que se entiende como razonable y al haber un cambio de circunstancias que supone un vuelco a la tortilla, muchas inversiones o compras de inmuebles quedan expuestas al riesgo de no materializarse.
EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS Y LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS”
La aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, (que se puede traducir como “estando así las cosas”) se produce cuando por circunstancias sobrevenidas, extraordinarias e imprevisibles, se altera sustancialmente el estado de cosas o la situación que existía a la firma del contrato. Tales circunstancias, totalmente ajenas a los contratantes, deben conllevar a una de las partes la imposibilidad o el gravoso cumplimiento de las obligaciones del contrato. Si atendenos al concepto de “fuerza mayor” contemplado en el código civil en su artículo 1.105, la cuestión es que si dicho escenario se puede considerar imprevisible para las partes; aunque todas las voces, comentarios y prognosis no dudan que nos encontramos ante un escenario imposible de prever, si las partes son personas particulares. Otra cosa, son los efectos o consecuencias al aplicar esta cláusula que no pueden generalizarse, ya que han de ajustarse como un “traje a medida” para cada caso.
Contra esta cláusula de construcción basada en sentencias judiciales, el principio “pacta sunt servanda”, constituye uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico, que recoge el artículo 1.091 del Código Civil al establecer que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de estos”.
La fuerza obligatoria de los contratos dimana del consentimiento que los firmantes libremente prestaron. No obstante, a propósito del COVID-19, mucho se está hablando de la posible revisión de las obligaciones contractuales. E incluso su resolución.
En nuestra humilde opinión, la rescisión contractual resulta excesiva, cuando puede haber soluciones intermedias más acordes con lo dispuesto en el art. 1.091 del Código Civil, ya que no puede quedar al arbitrio de alguna de las partes la decisión o no, de cumplir lo pactado en base al art. 1.256 del Código civil; como tampoco dependa de la exclusiva voluntad del deudor, pues la obligación condicional será nula según el art. 1115. también con cierta frecuencia solemos olvidarnos del Artículo 1.155: “(…) La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal.”
Un contrato surge por la voluntad de dos partes, como mínimo. Y, dejar la interpretación de la validez o el cumplimiento a una de ellas, conlleva la nulidad del pacto. Es especialmente relevante decir que es nulo aun cuando esté suscrito por las mismas. Conviene, no obstante precisar si esa sumisión a una de las partes es pura o relativa. ¿Por qué? Porque así lo hace la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre 1993: “la obligación potestativa pura hace nula la obligación que de ella depende de acuerdo con el primer apartado del art. 1.115 del CC, en relación con el art. 1.256, del que constituye una mera especificidad, pero no ocurre así con las condiciones simplemente potestativas,… en la que la obligación, si depende en parte de la voluntad, depende también de otros hechos externos, lo que hace que la condición sea válida”
Dependiendo por lo tanto del tipo de arras pactadas, así como de la redacción que en el contrato se haga de las mismas; o sería nula la voluntad de deudor de no cumplir por capricho o, por el contrario, la voluntad del deudor dependerá de factores externos que permitirán su cumplimento. Todo dependerá del asesoramiento recibido las partes para evitar sorpresas, en la redacción de las cláusulas.
No debe olvidarse, sin embargo, que la cláusula “rebus sic stantibus” ha sido admitida por los tribunales con mucha cautela. Dejar sin efecto lo firmado, ya sea resolviendo el contrato o modificándolo, solo es posible excepcionalmente. Únicamente en supuestos muy concretos es aplicable la indicada cláusula. De lo contrario, podría quebrantarse el principio que garantiza el cumplimiento de lo pactado.
¿EL COVID-19 JUSTIFICA LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS»?
La firma de un contrato siempre conlleva un cierto riesgo, y la compraventa de un inmueble también. Si la compraventa se formalizó con entrega de arras penitenciales dicho riesgo está en parte contemplado. No en vano, los contratantes podrán desistir de sus obligaciones asumiendo una penalización. Cuestión distinta es que el comprador, como consecuencia del COVID-19, quiera dar marcha atrás y recuperar las arras que entregó.
Confirmar que la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” sería posible en tal caso, no parece una cuestión fácil. En nuestra honesta opinión, no vemos que sea aplicable como si se tratara de un bálsamo que lo arregla todo, pues es más factible una renegociación o una ampliación de plazos. No puede darse una respuesta unitaria y requerirá analizar detenidamente cada caso en particular. Aun considerando el COVID-19 un riesgo extraordinario e imprevisible, será necesario probar que la pandemia ha supuesto para el comprador la imposibilidad de cumplir el contrato. De lo contrario, no resultaría plausible lo que se pretende.
El Tribunal Supremo, con ocasión de la última crisis económica, ha ido dictando diversas sentencias acerca de aplicación de la citada cláusula. El criterio tradicionalmente restrictivo ha dado paso a un parecer más permisivo, puesto de manifiesto en algunas resoluciones, que sin embargo no puede considerarse generalizado. No obstante, está por ver si la crisis sanitaria actual tendrá un similar impacto.
Finalmente, señalar que ante un conflicto como el planteado convendrá ser prudente. Hablar con el vendedor, antes de que se agote el plazo para ir a notaria, será lo oportuno. Y ello, para saber si está dispuesto anular la operación y devolver el dinero. De no ser así, lo aconsejable es actuar debidamente asesorado. Y es que no estamos ante una problemática sencilla.